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赶紧收藏!金融增信“承诺函”的若干意思表示

发布时间:2022-05-23 标签:
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作者:

高丽春 孙世奇

意思为言者之心,表示为听者之意。在金融业务领域,通常在债务性融资合同特别是信托合同之外,还存在第三方向债权人出具的提供保证担保、差额补足、代为履行、流动性支持、远期回购、维好协议、安慰函等具有类似债的担保性质的增信措施文件。

其中,保证担保的意思表示往往是承诺函的主要内容,也是承诺函的基本归类,指第三人向债权人承诺,当债务人不履行债务时,由该第三人按约定履行债务或者承担责任。差额补足代为履行流动性支持远期回购维好协议安慰函等均是在保证担保基础上的延伸和演化。比如差额补足又可以进一步分为一般保证类差额补足、连带保证类差额补足、债务加入类差额补足以及单方承诺类差额补足。为方便表述,笔者在本文中将前述增信措施文件统称为承诺函。

虽然承诺函的表现形式多样,但按其法律性质划分都有哪些基本类型?对应的法律效果是什么?笔者从金融资管领域的法律服务经验出发,以审判实务对于承诺函的认识历程和《民法典》施行前后的关于增信措施的法律规范变化为维度,探究承诺函的概念与内涵,以期为交易主体厘清承诺函所承载的权利义务关系,防范相应的法律风险。

一.

承诺函的前世

由于承诺函表现形式多样、内容千差万别,此前的司法实践中,各级法院均系依托原《担保法》《合同法》《物权法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)等在个案中对承诺函的法律性质进行个案认定,彼时,除了援用原《担保法》及其司法解释关于保证的具体规定以外,多借助法学解释方法对承诺函的内容进行理解,并将法学理论概念并存的债务承担(又称债务加入)引入判决理由,界分承诺函所涉当事人之间的权利与义务,如最高人民法院在(2005)民二终字第200号公报案例[1]中认为:判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。

基于法学理论,债务承担是指将债务转移于第三人承担,债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中,免责的债务承担是指债权人同意债务人将其债务转移于第三人承担,原债务人脱离债的关系,不再对所移转的债务承担责任(即免责),第三人则成为新的债务人,对所承受的债务负责;并存的债务承担又称为债务加入,是指原债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系并与债务人共同承担债务。与免责的债务承担不同,并存的债务承担由于原债务人没有脱离债的关系,对债权人的利益不会发生影响,故原则上不需要债权人同意。原《合同法》第八十四条[2]、八十五条[3]、八十六条[4]的规定,主要指向免责的债务承担,对于并存的债务承担则未予规定。

由于缺乏明确审判指引,各级法院对于如何区分债务加入与保证担保,尤其是如何区分债务加入与连带责任保证担保方面,裁判尺度不一。同时,对于承诺文件难以确定是债务加入还是保证担保的情形,最高人民法院在(2005)民二终字第200号案件中,秉承保护债权人利益之原则,采取了存疑推定为债务加入[5]的处理方法,该案例嗣后被收录于《最高人民法院公报》,对于司法实务具有一定的指导意义。基于连带责任保证担保具有从属性特征,且连带责任保证担保适用保证期限的除斥期间制度,因而连带责任保证担保中保证人的责任实际轻于债务加入中新加入的债务人的责任,而在存疑推定为债务加入的处理路径下,个别法院不免在审理不明时一概以债务加入处断承诺函所载的法律关系,实则加重了第三人的债务负担。

2019年11月8日,最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称《九民会议纪要》),其中第91条规定:【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任,将承诺文件增信措施概括为保证担保与其他权利与义务关系。然而,《九民会议纪要》并未进一步厘清债务加入的承诺文件类型,也并未统一审判实务对于承诺文件的认识与裁判尺度问题。

二.

承诺函的今生

《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,以下简称《担保制度解释》)的颁布与施行,对于承诺函增信措施文件的法律性质一锤定音,明确了债务加入保证担保单方允诺等承诺文件的三种基本类型,对于涉承诺函增信措施文件案件的审理具有重大意义。

首先,《民法典》第五百五十二条[6]以法律这一效力层级形式规定了债务加入内容,填补了并存的债务承担在直接法律依据方面的空白。

其次,《担保制度解释》第三十六条规定[7]将承诺文件增信措施分为保证担保债务加入以及其他三种基本类型,对于承诺函增信措施的法律适用提供了直接依据。同时,对于承诺文件难以确定是保证还是债务加入的情形,《担保制度解释》将前述公报案例存疑推定为债务加入的处理方法修正为存疑推定为保证[8],这对于尊重当事人真实意思、平衡当事人各方利益具有积极的理论和实务意义,理由在于:(1)负担越重的意思表示应当越明确,意思表示不明确应当从轻解释是意思表示解释规则的应有之义,债务加入中债务人的责任相较于保证人的责任而言更为严苛,因而承诺文件存疑时应当推定为保证;(2)依体系解释,《民法典》一改《担保法》过多强调对债权人保护的立场,其基本思路是兼顾债权人、债务人与保证人三者之间的关系,《民法典》第六百八十六条[9]第二款保证方式不明推定为一般保证对原《担保法》第十九条[10]保证方式不明推定为连带责任保证的修正即可见一斑,而存疑推定为保证更有利于平衡当事人各方利益;(3)在意思表示不明的情况下,债权人对第三人会进行债务承担并不具有合理信赖,推定为保证并不会显著减损债权人的权利。

由此可知,《担保制度解释》的出台对《民法典》规定的债务加入规则在实践中的认定提供了进一步的解释和指引,为今后涉及的类承诺函债务融资增信措施案件的审理提供了直接的裁判依据。

三.

债务加入、保证担保与其他权利与义务辨析

根据《担保制度解释》第三十六条,承诺函究其法律性质可以分为以下三类:(1)债务加入;(2)保证担保;(3)其他权利与义务关系。

(一)概念与内涵

债务加入是指原债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。根据《民法典》第五百五十二条,债务加入应符合以下构成要件:(1)债权债务关系合法有效存续;(2)第三人与债务人约定加入债务或者第三人向债权人表示愿意加入债务;(3)债务人不脱离债的关系;(4)将债务加入意思通知债权人或向债权人表示;(5)债权人未在合理期限内明确拒绝。

保证担保是指为了保障主债权的实现,当债务人不履行到期债务或者发生当事人履行的情形时,由保证人履行债务或者承担责任。保证担保根据其保证方式又可分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即在主债权纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。从保证的特征而言,保证担保属于人的保证,保证合同是单务、诺成、要式合同,并且从属于主合同。

至于其他权利与义务关系,系指《担保制度解释》第三十六条第四款所指,既不构成保证担保,亦不构成债务加入,债权人可按承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任之情形实现债权。

(二)三者关系辨析

由于其他债权与债务关系既不构成保证担保亦不构成债务加入,反之亦然,故三者之间应为并列关系。

债务加入与保证担保存在如下联系:(1)二者均具有担保债权实现的功能,其中债务加入中的第三人与连带责任保证担保中的保证人均承担连带责任;(2)债务加入中的第三人履行债务或连带责任保证担保中的保证人承担保证责任后,原债权债务关系均在承担责任的范围内消灭;(3)债务加入与保证担保在同一债务中可能并存[11]

债务加入与保证担保存在如下区别:

_

债务加入

一般保证

连带责任保证

概念

原债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

成立

方式

(1)第三人与债务人约定加入债务并通知债权人;

(2)第三人向债权人表示愿意加入债务

保证人与债权人订立保证合同

保证人与债权人订立保证合同

债权人向其主张责任的条件

主债务履行期限届满

债务人不履行到期债务,债权人就债务人的财产依法强制执行且无效果

债务人不履行到期债务

责任

形式

与债务人承担连带责任

保证人享有先诉抗辩权

与债务人承担连带责任

从属性和债务履行顺位要求

与主债务具有同一性,第三人是主债务人之一,是为自己的债务负责,即单一债务人增加为二人以上的共同债务人。

从属于主债权债务合同

从属于主债权债务合同

第三人的地位

与债务人具有同等法律地位

从属地位

从属地位

能否援引债务人对债权人的抗辩权

/

不仅可以享有债务人的抗辩权,还可以基于保证合同对债权人主张抗辩权

不仅可以享有债务人的抗辩权,还可以基于保证合同对债权人主张抗辩权

能否向债务人追偿

无约定或约定不明的情形下存在争议:

有观点认为,第三人原则上不能向原债务人追偿,因为其本质上是在履行自己的债务;

也有观点认为,债务人因第三人履行债务而免除债务构成不当得利,故第三人有追偿权

保证人承担保证责任后享有法定的对债务人的追偿权

保证人承担保证责任后享有法定的对债务人的追偿权

是否受到保证期限的限制

无需受到保证期限的限制,只受诉讼时效的限制

受到保证期限和诉讼时效的双重限制

受到诉讼时效和保证期限的双重限制

审判实务中,关于第三人于承诺函中作出的意思表示究竟为债务加入还是保证担保,应当首先适用意思表示解释规则,按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义;在适用这一规则解释后仍然无法确定第三人的真实意思,才应适用《担保制度解释》第三十六条存疑推定为保证的推定规则。

四.

不同法律性质承诺函的法律适用、法律效果显著不同

(一)受内部决策限制的行为人权限瑕疵与债权人审查义务

根据《公司法》第十六条[12]以及《担保制度解释》第七条[13]、第八条[14]的规定,除法律、行政法规或司法解释有特别规定外,公司向其他企业投资或者为他人提供担保的,存在一定的内部决策限制性规则,债权人也需承担一定的善意审查义务。由此带来的问题是,债务加入和其他权利与义务关系项下是否也适用前述限制性规则和债权人审查义务?笔者认为,参考举轻以明重的法律规则,保证担保适用内部决策限制性规则和债权人审查义务,则债务加入这一更为严苛的责任形式也应当适用前述规定。而其他权利与义务关系的第三人增信措施应当根据承诺文件具体内容予以判断,如不属于保证担保或其他负担连带清偿责任形式,则不应当适用前述内部决策的限制性规则,债权人因此也无需承担高标准善意审查义务。

(二)构成其他权利与义务关系的承诺函类似于形成独立合同,其法律效果变数增大,容易形成颠覆性法律风险

根据《担保制度解释》第三十六条第四款的规定:第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形,债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的,人民法院不予支持,但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任,既然承诺函既不构成保证担保也不构成债务加入,是否意味着第三人出具此类增信措施文件风险较小?笔者认为,答案是否定的。

承诺函的法律形态还包括流动性支持承诺、维好协议、安慰函等[15],主要内容为为债务人提供流动资金或敦促债务人偿还债务等,主流观点认为此类文件没有约定当债务人不履行债务时代为履行或承担还款责任等,并无保证担保或债务加入的意思表示,不具有保证担保或债务加入的法律效果。但是,也应当注意到,也有承诺函约定了第三人向债权人负有一定的给付义务,比如资管计划中债权人有权向第三人请求回购,再比如债权人有权请求第三人向债务人提供委托贷款等,虽然不一定构成保证担保或债务加入,但不影响债权人依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。退一步讲,即使该非金钱债务不可请求履行[16],债权人也有权请求第三人承担相应的违约责任及或赔偿损失[17]

结语

《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)视角下,承诺函增信措施的法律性质可以分为债务加入保证担保和其他权利与义务关系三种基本类型,审判实务中,关于第三人于承诺函中作出的意思表示究竟为债务加入保证担保抑或是其他权利与义务关系,应当首先适用意思表示解释规则,按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义,构成保证担保的,应当依照保证的有关规定处理;构成债务加入的,应当按照债务加入的有关规定处理;难以确定是保证还是债务加入的,适用存疑推定为保证的推定规则;既不构成保证也不构成债务加入的,则债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

[注]

[1](2005)民二终字第200号中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂保证合同纠纷二审案,最高人民法院认为判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。

[2]《合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。

[3]《合同法》第八十五条债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

[4]《合同法》第八十六条债务人转移义务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。

[5]详见最高人民法院(2005)民二终字第200号公报案例。

[6]民法典》第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通i知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第三十六条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形,债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的,人民法院不予支持,但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

[8]王利明:《论存疑推定为保证 ——以债务加入与保证的区分为中心》,华东政法大学学报。

[9]民法典》第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

[10]《担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

[11]《民法典》第六百九十七条债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

[12]《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[13]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:(一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

[14]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第八条有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:

(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;

(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;

(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定。

[15]特别强调:关于承诺函具体是否构成保证担保或债务加入,应结合具体内容进行认定,而不局限于文件名称。

[16]《民法典》第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。

[17]《民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

The End

作者简介

高丽春  律师

北京办公室  合伙人

业务领域:工程和项目开发, 诉讼仲裁, 破产清算和重整

特色行业类别:房地产与基础设施, 能源与自然资源, 文化娱乐产业

孙世奇  律师

北京办公室  公司业务部

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